Il diritto costituzionale come speranza. Secessione, democrazia e populismo alla luce della Reference Re Secession of Quebec

DALL'INTRODUZIONE Questo libro nasce da una serie di lezioni e conferenze tenute sui grandi temi del federalismo canadese. Il mio primo approccio allo studio del federalismo canadese è dovuto a un corso su “Theory of Political Rights” tenuto nel 2004 da Michel Rosenfeld all’Academy of European Law dell’Istituto Universitario Europeo, in cui venne dedicato moltissi- mo spazio alla Reference Re Secession of Quebec. Quella Reference ha com- piuto ventuno anni e con il passare del tempo si è convertita in un vero e proprio “classico” da far studiare nei corsi di diritto costituzionale com- parato. La Reference canadese riconosce un compito essenziale al diritto costituzionale, facendone l’oggetto di un vero e proprio messaggio di speranza lanciato alla comunità degli studiosi e degli operatori giuridici. Ci sono almeno due ragioni che rendono questa pronuncia speciale e ad ognuna di esse verrà dedicato uno dei “nuclei” del libro. La prima ragio- ne è relativa alla riabilitazione, dal punto di vista giuridico, del concetto di secessione 1. Tutta la decisione è caratterizzata dal tentativo di proce- dimentalizzare un fenomeno che, fino a quel momento, molti giuristi avevano concepito come meramente politico. Nel fare ciò la Corte Suprema canadese, a mio avviso, “inventa” un concetto fondamentale, quello di “condizionalità all’uscita” con cui tenta di guidare – e quindi di regolare – un evento potenzialmente rivoluzio- nario: quello della rottura dell’ordinamento dovuto all’uscita di una sua porzione di territorio e popolo. La seconda ragione è, se possibile, ancora di più stringente attualità e ha a che fare con la nuova ondata di populismi. La Reference, infatti, ab- braccia un concetto complesso di democrazia e nel fare ciò dispiega un potenziale anti-populista incredibile, che offre argomenti e concetti utili per “sfidare” la contro-narrazione costituzionale avanzata dai populisti. In questo senso, l’obiettivo della seconda parte del volume è quello di analizzare il problematico uso di categorie e strumenti propri della teoria e del diritto costituzionale da parte di movimenti populisti utilizzando, come caso di studio, la retorica dei populismi secessionisti. Non è una scelta arbitraria, perché i populismi hanno un nucleo comune, rappre- sentato da (almeno) due elementi essenziali. Il primo è dato dal riferi- mento costante all’identità (“identity politics”), mentre il secondo è quello – se vogliamo strumentale – dato dall’appello diretto al popolo senza necessità di intermediazioni. Si tratta di ciò che Corrias e altri han- no chiamato “politics of immediacy”2. Non è un caso che lo strumento del referendum sia stato tradizionalmente soggetto a strumentalizzazioni da parte dei populismi secessionisti, come dimostra il caso catalano. Inoltre, come ha spiegato molto bene da ultimo Closa, populismi e se- cessionismi si presentano in forme di “extreme majoritarianism”, sfrut- tando l’apparente neutralità del concetto di maggioranza3. Con riferi- mento al primo elemento di questo nucleo comune, come già sottolinea- va Susanna Mancini qualche anno fa “under prevailing circumstances, secessionist movements operate in the context of multinational states inhabited by autochthonous, territorially concentrated minorities which share a national or quasi-national identity” 4. In effetti, come si cercherà di evidenziare, proprio l’aspetto della “iden- tity politics” rappresenta una delle caratteristiche principali dell’approccio populista alle categorie del diritto costituzionale, nella costruzione di con- tro-narrazioni costituzionali che frequentemente tendono alla rivisitazione dei pilastri del costituzionalismo, in particolare quello post-totalitario. Alla fase della riscoperta dell’identità segue quella della contrapposizione fra il soggetto costituzionale per eccellenza (il “popolo”) e “l’altro”, generica macro-categoria a cui ricondurre le “minoranze dissidenti”. La Reference canadese chiarisce anche un altro punto fondamentale, quello della presunta contraddizione fra costituzionalismo e democrazia. Muovendo da questo, vi è anche un’altra ragione che suggerisce lo studio di questi fenomeni: la riscoperta del potere costituente come categoria che, nell’approccio di radicale apertura proposto dai populisti, merite- rebbe cittadinanza permanente nella vita dell’ordinamento costituito. Questo spunto ci porta al cuore del problema: uno dei pochi “meriti” dei populismi (si preferisce il plurale, come vedremo) consiste nell’aver ob- bligato lo studioso del diritto costituzionale e comparato a fare i conti con delle categorie che sembravano esaurite, e il potere costituente è una di queste. Ciò spiega anche l’attenzione che verrà dedicata nella seconda parte alle opere di Colón-Ríos 5, che della riscoperta del potere costituen- te, della radicale apertura alle riforme (con il rigetto dell’idea dei limiti al- l’emendamento) e dell’uso degli strumenti di democrazia diretta ha fatto un “marchio di fabbrica” dei propri studi. Un altro tema che i costituzionalisti hanno riscoperto a causa della nuova emersione dei populismi è quello della neutralità delle costituzio- ni, che ha anche portato alla ridiscussione del momento “costituente” della Resistenza 6. “Le Costituzioni sono ‘di tutti’ (etica pubblica genera- le), ma non sono ‘vuote’ (politicamente neutre)” 7, scriveva dieci anni fa Spadaro per rispondere alle strumentalizzazioni del testo costituzionale e nel tentativo di difendere il nucleo duro del costituzionalismo post- totalitario, quello che i tedeschi chiamano la “clausola di eternità” 8. Ci si riferisce in primis ai diritti fondamentali, che non possono essere a dispo- sizione delle maggioranze politiche contingenti. L’ambizione della seconda parte dello scritto – alla luce dell’insegna- mento della Reference canadese – non è allora quello di offrire una pano- ramica esaustiva sul complesso fenomeno populista, ma di sviluppare tre considerazioni sul rapporto fra populismo e costituzionalismo. Del resto, esiste una letteratura immensa sui populismi e anche i costituzio- nalisti si sono avvicinati al tema negli ultimi anni. La prima riflessione riguarda l’uso di categorie proprie del costituzionalismo da parte dei populisti. Il secondo punto concerne le strategie seguite dai populismi di governo che verranno analizzate alla luce di due parole chiave: mime- tismo e parassitismo 9. Il terzo punto, infine, “farà i conti” con la validità analitica del c.d. “costituzionalismo populista” 10. Il populismo propone quindi molte sfide concettuali per chi si interessa al diritto costituziona- le comparato, proprio perché si alimenta di categorie sviluppate dalla teoria politica e costituzionale. Si pensi all’esempio dell’identità e all’in- terpretazione dell’art. 4.2 del Trattato dell’Unione europea (TUE) pro- posta dai secessionisti catalani o dai governi polacco e ungherese. Più recentemente, la Corte costituzionale ungherese ha provato ad utilizza- re il richiamo al dovere di rispettare l’identità nazionale degli Stati mem- bri per giustificare problematici “discostamenti” dal diritto dell’UE11. Reagendo a questa decisione, Halmai ha molto criticato l’uso fatto dai giudici ungheresi dell’art. 4.2 TUE e ha esteso le sue critiche alla giuri- sprudenza della Corte costituzionale tedesca, rea, a suo dire, di avere da- to il cattivo esempio: “When the Hungarian Constitutional Court on behalf of the government protects Hungary’s current constitutional identity, which is inconsistent with many of the joint values of Article 2 TEU, it promotes an unconstitutional na- tional constitutional identity” 12. ....